Decía el médico y abogado Mario Lavalle, en una publicación periodística en 1994 que : " En nuestro país se ha hecho muy común la caza de médicos, ya que les posibilita una gran entrada de dinero a muchos abogados ". A su entender, la situación se presenta por la conjunción de un trípode fatídico : abogados con afán de lucro, médicos que muchas veces descuidan aspectos funda mentales de su accionar, y pacientes con escasos frenos morales que, instigados por sus abogados, litigan por sumas siderales.
En una jornada municipal sobre riesgos legales, decía Luis Ferreira que : " en éstos momentos los juicios por mala praxis son una epidemia, y como tal hay que prevenirla porque ocasiona muchas dificultades, entre ellas el incremento del costo de las prestaciones y la repetición de experiencias muy tristes para todos los profesionales ". En la misma oportunidad, decía Hector Lombardo, que dicho aumento se debía especiálmente al uso de los medios de diagnóstico " por las dudas ". El hecho cierto, es que las profesiones de la salud deben soportar el embate de las demandas por mala praxis y asumir su cobertura a través de seguros que repercuten sobre la estructura de costos de las prestaciones.
BREVE RESEÑA HISTÓRICA
En una interesante colaboración de Maria Celia Garcia Fernandez publicada en el Boletín de la Sociedad Argentina de Periodontología, podemos tomar conocimiento de que "ya en el Código de Hammurabi existían ocho artículos referidos explícitamente a los daños causados por la actuación médica con sus respectivas penalidades". En esa antigua Babilonia del 1.700 a/C, con inscripciones en piedra, podía apreciarse que por un daño grave, o ceguera, se le debían cortar las manos al médico. En caso de daño leve, se debía compensar económicamente.
En el antíguo Egipto, la práctica estaba fuerteménte regulada por ley. El Libro de Toth establecía reglas que penaban hasta con la muerte a quienes causaran graves lesiones. El Código de Manú, en la antigua India, también establecía castigos por tratamientos incorrectos, prohibiendo al mismo tiempo, prestar asistencia a criminales. En la Grecia del siglo V a/C, Hipócrates, fundador de la Escuela de Kos, sentó las bases racionales de la obligación de los médicos.
En el derecho Romano, la ley Aquilia establecía las causales de negligencia e imprudencia. En la Edad Media, en 1140, el Rey normando Royer, obligaba a la habilitación estatal para el ejercicio de la medicina. En Francia, en el siglo XVIII, Fauchard en su famoso tratado sobre las enfermedades de la boca, fija las condiciones que deben reunir los dentistas para ejercer la profesión, constituyendo éste hecho uno de los primeros intentos serios de normatización de la práctica y de fijación de las respectivas incumbencias. Casi un siglo después, en éste mismo país, se consolida jurídicamente la resonsabilidad médica a partir de dos casos testigo relativos a la actuación de los Dres. Helie y Thouret Noroy en 1825 y 1832 respectívamente. A partir de la segunda mitad del siglo XX, los casos de mala praxis han tenido un crecimiento vertiginoso, especiálmente por su difusión en los EE.UU de N.A. En los años 70, por cada 100 médicos se promovían cinco juicios, y en los 80, aumentaron a 16. En Francia en 1944 se contabilizaron 35 expedientes, en 1954 fueron 123, en 1973, 338 y en 1988 ascendieron a 2000 demandas.
En nuestro país, el primer fallo data del 14 de Abril de 1910 dictado por la Cámara Nacional del Crimen. Para 1935 se registraban cuatro casos, y entre 1958 y 1970 las causas superaban las cincuenta. Un importante incremento comienza a producirse a partir de 1979. En 2007, el 20% de los médicos y odontólogos matriculados enfrentaron demandas, con causas en curso por casi 3.000 millones de pesos. En los últimos 30 años, según Tobar, el 7,2% de los odontólogos fué demandado por presunta mala praxis.
La mitad de las demandas no prosperaron y la otra mitad se resolvió por conciliación. Es importante señalar que, en Argentina, el 4% del presupuesto global de salud ( 4.000 a 5.000 millones de pesos ) está representado por el traslado a las estructuras de costos, de los gastos por cobertura de seguros, demandas y conciliaciones abonadas, gastos causídicos y honorarios de abogados.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Toda intervención de carácter médico sobre un paciente, y especialmente aquellas que involucran un riesgo cierto sobre su salud o integridad física, requieren de una previa aceptación por parte del mismo, o en su defecto, de algún familiar o tutor.
Esta aceptación debe quedar debídamente documentada en lo que conocemos como consentimiento informado. A los efectos de evitar malos entendidos, la confección del documento requiere seguir algunas pautas y recomendaciones que según Tuero y Amestoy pueden resumirse en las siguientes :
1.- Sintetizar la información brindada en la historia clínica del
enfermo.
2.- Pedir al paciente que repita la información para ver si la comprendió.
3.- Obtener la firma de un familiar del paciente en carácter de testigo.
4.- Usar lenguaje simple.
5.- Para evitar la ansiedad, efectuar las revelaciones un tiempo antes del comienzo del tratamiento .
6.- El médico debe revelar al paciente la naturaleza del tratamiento propuesto, su gravedad, los riesgos relevantes que involucra y los riesgos especiales asociados al tratamiento en particular.
7.- Aún si un riesgo constituye una mera posibilidad que generalmente no se acostumbra a revelar, si de ocurrir puede conllevar consecuencias serias, debe considerárselo relevante a los efectos de la revelación. Siempre debe darse la oportunidad al paciente de preguntar.
8.- El paciente debiera ser informado de las consecuencias que podría tener el nó recibir tratamiento para su afección, es decir, de las consecuencias potenciales de su eventual rechazo. También de los tratamientos alternativos y sus riesgos, y explicarse porqué se eligió tal o cual rocedimiento.
9.- Los médicos deberán ser cautelosos cuando los pacientes renuncien a que se les dé todo tipo de explicación, cuando no tengan preguntas y cuando se muestren preparados a someterse al tratamiento independiéntemente de cuales sean sus riesgos.
10.- El "privilegio terapéutico" deberá ser ejercido con discreción y solo cuando pueda justificarse en la clínica del paciente, ( consiste en ocultar o generalizar información que en otros casos se daría, a causa de factores emocionales del paciente ).
11.- Cuando deba delegarse la realización de una parte o de todo el tratamiento, los pacientes tienen derecho a conocer tal circunstancia y la identidad de la persona que se encargará de su atención.
12.- Las anotaciones de los médicos en las historias clínicas, efectuadas al ofrecerse las explicaciones, pueden posteriormente servir como confirmación de que el paciente fué apropiádamente informado, especiálmente si tales anotaciones se refieren a algunos puntos especiales que luego podrían dar lugar a discusión.
13.- Independiéntemente de las obligaciones de los médicos, la institución debería esforzarse para asegurar que todos los consentimientos sean bien documentados. Si bien el llenado y suscripción de un formulario de consentimiento informado por parte del paciente no tiene efectos legales absolutos y directos, su disponibilidad en juicio puede constituir prueba crítica acerca de la existencia de una revelación adecuada.
14.- Cabe destacar, que para que los formularios de consentimiento tengan verdaderos efectos legales, debieran contener cierto detalle acerca de los riesgos y alternativas del procedimiento involucrado.
NULIDAD DE LAS DISPENSAS DE RESPONSABILIDAD
En realidad, en los medios jurídicos se acepta que, en definitiva, las renuncias de los pacientes a iniciar acciones derivadas de tratamientos efectuados por los profesionales o instituciones, deberían obviarse, pues son consideradas " NULAS " por los tribunales, por ser contrarias al órden público y por violar la relación de confianza entre el proveedor de servicios de salud y el paciente. Los tribunales han dado muestras evidentes de la existencia de un principio de nulidad que invalida las cláusulas de dispensa. Esta concepción se basa, entre otras cosas, por la "adhesión forzada" que reiterádamente ha sido atacada en sedes judiciales, y limita consideráblemente la defensa del profesional que se pretende a través del consentimiento informado.
LA MEDIACIÓN
La alternativa de mediación previa puede definirse, como la que admite la intervención de un tercero neutral en una disputa o negociación, destinada a ayudar a las partes con intereses contrapuestos, a tratar de alcanzar, voluntáriamente, su propio arreglo mútuamente aceptado. La mediación, intenta evitar el proceso judicial, teniendo en cuenta que aun obtenido un fallo que rechaza la acción, " el profesional demandado pierde, no solo en el aspecto económico, sino también en tiempo, en bienestar psico-fisico, en calidad de vida, en tranquilidad de espíritu y en entusiasmo por el ejercicio de su actividad, al tener que someterse durante un tiempo incierto, a situaciones que conllevan un demérito ante sus colegas y ante sus propios pacientes, quienes, de conocer la disputa, la más de las veces tienden a echar una velada cuota de sospecha sobre su gestión.
Dice la abogada-mediadora Alicia Gallardo que, "los que reclaman no entienden de medicina ni de lenguaje técnico, y éstas disputas se transforman en casos complejos".
Las audiencias de mediación se rigen en la Ciudad de Buenos Aires por la ley 24573, y los mediadores puede designarlos el Poder Judicial o ser consensuados por las partes. Eric Galton, prestigioso mediador estadounidense, con una experiencia de miles de casos de mala praxis dice que, " mediar en mala praxis es todo un desafío, ya que estamos ante un conflicto que afecta emociones y sentimientos humanos de las partes involucradas : profesional y paciente ".
OBLIGACIÓN DEL ODONTÓLOGO
En el derecho argentino, no existen preceptos específicos que regulen la responsabilidad del odontólogo en particular. Generálmente se la asocia a las demás profesiones de la salud.
Desde el punto de vista estríctamente jurídico, y siguiendo a Ricardo de Lorenzo ( abogado de la Asociación Mundial de Derecho Médico ), la responsabilidad se concreta en " poner a disposición los conocimientos científicos con la diligencia y pericia que demanda el ejercicio de la profesión, por lo que su obligación, se dice, es de medios ". La prestación sería una " locación de servicios ". Sin embargo, en el caso específico del odontólogo, la mayoría de las prestaciones involucra la construcción de dispositivos o elementos ajenos al cuerpo, es decir que asume una obligación de resultados a través de una "locación de obra". Esta es una situación que los tribunales deben determinar a los efectos de aplicar la legislación que corresponda.
LOS JUICIOS POR MALA PRAXIS Y LA CONDICIÓN
SOCIAL DE LOS PACIENTES
Algunos estereotipos, pueden influir en la relación profesional-paciente, en algunos casos en forma positiva y en otros negativa.
Sin embargo, según Ramón Gimenez, del Instituto de Medicina Ortopédica y Deportiva de Monterrey en California, " los médicos deben volverse más culturálmente competentes para poder tratar o relacionarse mejor con pacientes de una raza, étnia, sexo, estatus socioeconómico u orientación sexual, a los efectos de superar percepciones erróneas ". Según estudios publicados, a la inversa de lo que piensan muchos profesionales, los pacientes de bajos ingresos son menos propensos a iniciar demandas por mala praxis, en general por carecer de acceso a los recursos legales o por nó disponer de suficiente dinero para iniciar una reclamación.
El profesional de la salud, debe despojarse de los prejuicios, incluso los inconscientes y poner en igualdad de condiciones a los enfermos con independencia de sus apreciaciones sobre los mismos.
Vale la pena también, hacer una disquisición sobre la responsabilidad del profesional en forma individual en su consultorio, con aquella que les cabe a las clínicas o institutos asistenciales. La doctrina acepta que la responsabilidad del profesional es de "medios" y la institucional es de "resultados". En éste último caso, implica poner a disposición del paciente los medios personales y materiales en oportunidad, cantidad y calidad adecuada. En cuanto al profesional individual, solo debe acreditar que sus servicios fueron prestados en condiciones acordes al nivel que hace presumir su título habilitante y de acuerdo con las reglas de su ciencia.
Como hemos podido observar a través de los distintos capítulos en que hemos abordado el tema de la mala praxis, la cuestión excede al mero consentimiento del paciente, y se entronca con aspectos que bien pueden ubicarse en lo más recóndito de la conciencia moral, no solo del profesional sino tambien del paciente, de los abogados, a veces impulsores de las demandas y de las propias instancias judiciales que juzgan los hechos. La relación profesional-paciente, antes que nada, debe basarse en la buena fé como principio general, y el accionar del profesional debe cumplir con la premisa básica de las ciencias médicas: " PRIMERO NO DAÑAR"
